□对于窃取网络游戏运营商虚拟财产的行为定性，应从虚拟财产在刑法上的意义、刑事司法对网络游戏产业的影响、罪责刑相一致三个维度予以考量，以非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪论处，择一重罪处罚。

　　随着网络游戏产业的不断发展，窃取网络游戏运营商虚拟财产的案件有所增加。目前，对于窃取运营商虚拟财产案件定性方面存在争议：第一种观点认为，应认定为非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪；第二种观点则认为，应该认定为盗窃罪。

　　窃取网络游戏运营商虚拟财产定性中存在的问题

　　将窃取运营商虚拟财产行为定性为非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪观点主要考虑以下三个方面因素：

　　一是从犯罪手段是否符合罪名构成要件的角度考虑。在这类案件中，行为人往往是通过使用黑客程序，侵入运营商的服务器，通过篡改数据、窃取资格等方式，违反游戏规则获得虚拟财产，明显符合非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。

　　二是从虚拟财产的特殊性角度考虑。虚拟财产的自然属性是电子数据，由开发游戏的程序员通过代码编写和储存来赋予其各种属性和虚拟价值，而不像网游用户一样需要在游戏中赢得或花费金钱购买，因此成本极低。况且，运营商对其运营的虚拟财产具有很强的控制能力，不仅可以无限复制，还能在发现窃取行为后通过数据追踪功能和删除、修改权限收回虚拟财产进行止损。因此，占有运营商的虚拟财产与传统侵财犯罪中的财产占有存在较大差异。

　　三是从罪责刑相一致的角度考虑。如前所述，对这种行为按照侵财犯罪的数额进行处罚时，若以成本确定其价值则很难进行鉴定或价值过低很难达到定罪标准；若以市场价格确定其价值，则往往导致量刑畸重，与其社会危害性不符。以非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪定罪，同时将运营商损失作为量刑情节，由于相关司法解释中对犯罪数额标准的设定考虑了网络犯罪的这一特征，因而可以避免出现罪责刑不相适应的情况。

　　但是，将窃取运营商虚拟财产行为以非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪定性处理，可能存在三个问题：

　　一是对被告人行为的评价不完整，在定性上未考虑其贪利性。行为人非法侵入计算机信息系统或非法获取计算机信息系统数据的目的是获得虚拟财产，且相当部分是以此变现牟利，一旦行为人将窃得的虚拟财产卖给其他用户，由于后者一般为善意取得，运营商就无法进行追索。因此，忽视行为的贪利性是评价的缺失。

　　二是民刑不统一，导致刑法对虚拟财产保护滞后。民法典第127条和第1197条均肯定了网络虚拟财产权作为民事财产权利的法律地位，在很多民事判决中也肯定了虚拟财产的经济价值。那么，对于侵害虚拟财产权较为严重的行为，就如同达到刑事立案标准的盗窃、诈骗行为一样，刑事司法应当责无旁贷地予以惩处。

　　三是对运营商的损失关注不够。非法侵入计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪，主要是为了惩罚非法利用计算机网络、破坏正常网络秩序的行为，以保护信息网络的安全和秩序。而在这类案件中，由于运营商的损失不是非法侵入计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪保护的法益，所以运营商无法通过刑事判决的执行挽回损失，只能通过民事诉讼主张权利，结果往往是诉讼成本较高，实际追回损失很难。

　　窃取运营商虚拟财产行为定性需要考虑的三个维度

　　客观公正评价窃取运营商虚拟财产行为，应当从虚拟财产在刑法上的意义、刑事司法对网络游戏产业的影响、罪责刑相一致三个维度进行考量。

　　首先，虚拟财产同时具有数据性和价值性，属于一种在特定交易环境下流通的商品。虚拟财产与传统意义上的财产存在差异、鉴定难度大等并非否定其经济价值和窃取行为贪利性的理由。网络游戏开发者和运营商在生产和维护虚拟财产的过程中，是有成本和投入的，在案发时相关虚拟财产的成本和市场价格可以通过一定方法进行衡量。

　　其次，运营商的合法收入应该受到刑法的保护。经营虚拟财产是网游行业的主要获利方式，在互联网日渐普及的背景下，由于虚拟财产的特殊存在形式，其与普通财物相比更容易受到侵害，且侵害手段更加隐秘，窃取后可以更快地交易变现。只有司法机关在办理网络黑客窃取运营商虚拟财产等案件时充分考虑到其侵犯财产类犯罪的特征，才能在司法办案中充分保护运营商获取合法收入的权利。

　　最后，客观公正看待行为人行为的主观恶性和客观后果。在大多数窃取运营商虚拟财产的案件中，行为人都没有窃取控制网络游戏的整体权限，也没有对其他用户参与游戏造成直接影响，更没有达到非法控制计算机系统的程度，而是窃取了网络游戏的一部分使用价值，且完全不影响其整体使用价值，这与传统侵财犯罪中完全排除合法权利人的占有和使用存在一定差别。此外，考虑到虚拟财产的来源是运营商，而非其他用户，生产成本较低，所以即使存在市场价值，也不宜直接以市场价值认定侵财犯罪的数额。

　　对窃取运营商虚拟财产行为的处断

　　综合考虑以上因素，笔者认为，对于窃取运营商虚拟财产的行为，应当以非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪，与盗窃罪择一重罪处罚，既注重对信息网络安全环境的保护，又惩罚行为人的贪利行为。

　　首先，择一重罪处罚的依据是想象竞合犯。行为人以窃取虚拟财产这一个行为，同时触犯非法侵入计算机信息系统罪（或非法获取计算机信息系统数据罪）和盗窃罪两个罪名，同时损害计算机信息系统的正常秩序和运营商的财产权利两个法益，应当择一重罪处罚。

　　其次，行为人的行为是否达到盗窃罪的立案标准应以被盗虚拟财产的鉴定价值为依据。应当建立虚拟财产价值鉴定的标准和方法，综合考虑虚拟财产的成本和市场价格，以一种合理的计算方法确定虚拟财产的价值。虚拟财产的成本，可以通过犯罪行为发生时该款游戏的开发和运营成本，以及当时游戏内虚拟财产的种类和数量进行核算。市场价格则是犯罪行为发生前后同类虚拟财产的交易价格。应当允许同一款游戏的同一种虚拟财产在不同的案件中存在不同的价值鉴定结果，因为网络游戏在开发阶段花费较多，并且不存在用户和虚拟财产交易，上线运营后，维护费用相对较少，而且用户数量和虚拟财产的数量也是逐步增加的。因此，一般来说，虚拟财产的成本和侵入、窃取虚拟财产对网络游戏环境造成的影响，都应当随着游戏运营时间的延长、用户的增多而降低。虚拟财产的市场价格则受多种因素的影响，例如游戏的受欢迎程度、用户的个人偏好等等。

　　最后，无论鉴定价值是多少，只要能够证明是行为人变卖虚拟财产的违法所得，均应扣押并发还运营商。只有这样，才能惩罚行为人的贪利心理，防止行为人因网络犯罪行为获得经济利益。鉴定价值是对行为人定罪量刑的依据，而违法所得是运营商本应获得的经营收益，应该得到法律的保护。

　　（作者单位：天津市和平区人民检察院、天津市人民检察院）