吴之如/漫画
零补偿被解雇
3月23日下午，正在家里喂孩子吃饭的李芸（化名）突然接到一个EMS取件电话。“我带着孩子，取不了。就问是什么，对方说是《解除劳动合同通知书》，我心里咯噔一下。问是哪里寄的，对方说出了那个熟悉的地址。我拒收了。”李芸一时回不过神来，她怎么也想不通，服务了快13年的公司，会在自己最难的时候，把她给解雇了！
李芸是北京一家外企员工。“从2007年开始，我一直在这家公司工作，付出了青春和汗水。2018年初夏有了孩子后，两边老人都看不了孩子，我一直请着保姆。没想到由于疫情，保姆来不了，爱人需要到岗工作，只能我请假在家照顾孩子。”
眼看春节后离上班的日子越来越近，李芸焦虑不安。她上网了解到，北京市人力资源和社会保障局（下称“北京人社局”）在2020年1月31日发了一个通知（下称“13号文”），“每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，其间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发”。李芸似乎抓住了救命稻草。2月2日，她通过微信和部门主管领导联系。“按照这个通知，我可以带薪在家看孩子了。”
然而，李芸被拒绝了。在主管和公司人事专员的三人微信群里，对于李芸的情况是否适用上述通知，各方有不同理解：人事专员认为，李芸孩子“还没上幼儿园，不存在延期开学问题”；主管也认为，李芸孩子“不涉及通知覆盖范围”，应当居家办公，因此明确拒绝了李芸的申请，并提醒“自行休假等于旷工”。
这种情况让李芸很为难。“孩子小，需要我时刻盯着，做饭、喂饭、换尿布，光照顾孩子已经忙得像个陀螺，根本没办法兼顾工作。”于是，接下来李芸两次通过邮件向主管申请适用13号文请假，“如果带薪假请不了，就申请休年假。”
2月4日，主管通过邮件表示“公司会严格执行国家针对疫情期间颁布的相关政策，以保护员工及其未成年子女的健康安全”，请李芸提供相关证明材料。该邮件同时抄送给了公司人事和法务部门人员。
把爱人须到岗工作证明、孩子出生证明等材料备齐后，2月9日，李芸通过邮件发给主管，并按公司以周为单位请假惯例，申请了一周带薪假。之后，她没有收到回复，在李芸看来，就是公司批准了。
就在李芸以为可以安心在家带娃时，主管再次发来邮件。原来2月12日，北京人社局就13号文作出补充通知（下称“17号文”），“需要在家看护的未成年子女是指，因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女。”由此，2月14日主管通知李芸根据相关规定，提交孩子“进入幼儿园及由于疫情推迟开学”的证明。
“孩子不到两岁，还没上幼儿园”，李芸如实回复了邮件。但她很不理解——为何上幼儿园的可以保障家长在家看护，没上幼儿园的反而不行？2月17日，主管邮件回复：“您的孩子没有正式入园，不符合申请《因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女》的条件，因此不批准申请，您被安排自2月3日起在家办公。”
李芸试图向主管申请年休假，也被以“根据公司《员工手册》规定，由于业务等综合原因”拒绝。
百般无奈，李芸向公司领导求助。2月21日，人事专员和公司领导先后发来邮件，建议“这段时间，批准无薪休假”。
“无薪就无薪吧，一个人照顾孩子，已经忙到坐不下，即便工作也保证不了工作质量。”接下来，李芸按周提交了4次无薪休假申请，“前三次申请都没收到回复”，直到3月16日。
3月15日这天，李芸像前几次一样通过邮件申请休假，但这次申请没被批准：3月16日早上6点多，人事专员发来邮件表示，拒绝15日的休假申请。随后，部门主管于当天中午发来要完成的工作事项。未收到李芸回复，17日主管又通过邮件提醒她工作进度。
埋头带孩子的李芸没想到，和前三次一样的休假申请会被拒绝，“看到这三封邮件时，已经是18日晚上11点了。我以为领导说的‘这段时间’无薪休假，指的是整个疫情期间。现在疫情没结束，之前沟通过，我就没太在意，没有每天查看邮件。看到邮件时，我一身冷汗，赶紧看看手机来电和微信，确认自己是不是错过了重要信息，结果确实只有邮件通知。”接受记者视频采访时，讲到这里，李芸叹了口气。
3月19日上午，李芸向公司领导发邮件求助，同时紧急着手主管布置的工作，并在22日晚10点完成后发给主管。但是，李芸没有等来下一份“作业”，却在23日得知自己被解雇。
得知李芸拒收EMS后，部门主管在和李芸、人事专员的三人微信群中，发了《解除劳动合同通知书》全文图片。李芸注意到，通知书是在3月20日签署生效的，理由是“在没有得到公司批准的情况下，于3月16日至19日连续4天未出勤，视为旷工处理，依照相关法律法规，被立即解雇且没有任何经济补偿”。
为什么复工通知没有通过微信、电话等即时可达的方式告知李芸？疫情期间，家中有孩子需要照顾，解雇员工要不要顾及这些实际情况？对此，记者采访了李芸所在公司，但对方未作出正面回应，只是表示“公司遵守有关员工权利的法律法规”，希望“通过法律途径解决纷争”。
政策规定是否合理？
既然争议源于李芸和公司对13号文、17号文有不同的理解，那么，究竟该如何理解这两份文件？李芸的情况能否适用文件？记者就此采访了北京人社局和多位专家。
4月20日，北京人社局工作人员告诉记者，没上幼儿园的，目前不符合两个文件规定的未成年子女看护条件。13号文发布后，有一些不明确的地方，比如对看护孩子年龄段、请假程序等，对此，17号文都给予了明确。“特指最小是上幼儿园的，这主要是从学校和幼儿园不能如期开学、入园的角度定的。无论是否在疫情期间，三岁以下婴幼儿本来就应由家长或其他人来看护。所以，不需要专门出台文件解决问题，因此没有覆盖。”
记者注意到，13号文旨在“落实本市突发公共卫生事件一级响应机制，在大专院校、中小学、幼儿园推迟开学期间，保护家庭未成年子女健康安全”。对此，中央财经大学法学院副教授赵真认为，结合文件指向的具体情况看，应该理解为大专院校、中小学和幼儿园中的未成年人，未入园的婴幼儿不包括在内。这意味着，公司一度和李芸都没理解对。
对此，也有专家持不同观点。北京大学法学院教授姜明安则认为，应该从更高层面来理解和适用文件。他认为，由于疫情期间小孩没人带，北京市才出台13号文、17号文。但17号文指出，未成年人指“因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女”，从实际效果看，这么规定确实不太妥当，“考虑了上学的，但没考虑到那些没上幼儿园又确实没人照看的，实际上这部分孩子更应该包括进去。”
中国人民大学法学院副教授郑爱青也持此种观点。她指出，17号文没有考虑到很多家庭采用社会化服务来照看尚未入园的婴幼儿，受到疫情隔离等政策影响雇不到保姆的情况，这样家长也只能在家带孩子。“由于未入园孩子的看护情况不一，所以政策不好规定。这个阶段的孩子没进入统一的教育体系，都是灵活处理的，有的是父母自己带，有的是老人亲戚帮着带，有的是请保姆带。”郑爱青说。
中国社会法学研究会理事兼劳动法分会副秘书长、中国劳动关系学院法学院院长沈建峰教授告诉记者，为疫情防控需要，13号文对人力资源和社会保障部办公厅于2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（下称“5号文”）作了具体解释，对防止人员流动，解决推迟开学和复工需求之间的冲突有积极意义，但其本身上位法依据不是特别充分和明确，出台后社会上也有不同意见，因此，又出台17号文予以明确和限制，来平衡疫情期间劳动者和用人单位的利益。
根据5号文规定，对“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”，“企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第40条、第41条与职工解除劳动合同”。那么，李芸的情况可以适用5号文吗？专家们意见也不同。
郑爱青认为，可以参考适用5号文。
对此，姜明安也赞同，“因为疫情北京采取措施，导致保姆无法正常上岗，所以李芸没办法提供正常工作。虽然没有直接联系，但存在间接因果关系，整体上还是因为政府采取紧急措施才影响到她的工作。”
赵真则持不同观点，他认为，李芸不能正常办公和政府采取紧急措施之间存在一定的因果关系，但在这一因果关系中，政府采取紧急措施作为原因力来说是非常弱的。李芸还是有机会找到其他替代办法，尽管在疫情期间很难。
沈建峰也对适用5号文表示担心，“5号文的上位法依据是传染病防治法第41条。根据该条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地县级以上政府可以实施隔离措施，被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。5号文其实已经对第41条作了扩张解释，不应再对5号文作进一步扩大解释。”
北京人社局认为，5号文没有对可以适用的情形作出具体规定，能否适用于李芸的情况，取决于用人单位和劳动者协商的结果。
解雇员工是否太轻率？
那么，面对李芸的实际情况，公司如此解雇员工，真的好吗？
沈建峰认为，如何看待李芸的遭遇和公司的做法，涉及劳动法上风险分配的基本思路。保护劳动者是疫情期间政策制定的重要考量，同时企业的负担也应当有所顾及。劳动者因故无法上班，有两种风险分配思路：一是能不能请假。因为劳动者除了是企业员工，还是家庭和社会成员，所以不是签了劳动合同什么时候都必须上班。如果劳动者需要照顾家人、履行社会义务，用人单位应允许请假。二是请假期间能不能主张工资。除非有特别法规定，劳动者请假一般构成事假——用人单位不能获得劳动力，承担生产受到影响的风险；劳动者不提供劳动，承担工资丧失的风险。所以，实践中事假多数不发或降低工资。
“13号文要求企业继续支付工资，已经是对企业较高的、也是颇有争议的要求。进一步限缩该规则的适用范围，有合理性。所以，疫情期间，公司要求李芸兼顾工作，无可厚非，李芸可以向公司主张工资，但如果李芸确实需要照顾孩子无法工作，构成事假，公司应准其无薪事假。本事件的争议主要在于，公司复工通知没有被及时收到，应当如何处理。”沈建峰进一步分析说，核心问题是公司16日的邮件是否构成有效的工作安排，这需要结合李芸和公司的日常沟通方式和时间节点等，分析这种安排工作的方式是不是常规的、可期待劳动者查收的。
对此，北京人社局工作人员也给出了分析，“如果公司对疫情期间劳动者居家办公的沟通方式、频次、回复时限等有要求，如果李芸的做法不符合要求，是有责任的；如果公司没有这方面的要求，从尽人情、合人意角度，公司的通知程序可能有问题。双方应尽量沟通解决，起码确保保留劳动者的工作岗位。”
多位专家持此种观点。姜明安进一步表示，在居家状态下，通知员工复工，单位至少应打个电话、发个信息提醒一下。员工三天没回邮件，如果单位也没提醒到个人，就解雇了，这么做太轻率了。如果李芸确实没法上班，又确实没看到这个邮件，那就不是旷工，解除劳动合同是不合理的。
沈建峰认为，双方在沟通上都有欠缺。在处于请假状态的情况下，如果一个请假周期结束需要续假，劳动者也有与用人单位沟通的义务。
“从目前提供的事实看，李芸至少不存在主观上故意旷工的情况，22日李芸提交了工作成果，进一步证实她并没有旷工，公司在没有和她进行有效沟通的情况下，直接采取解除劳动合同且无经济赔偿这样最极端的处理方式，涉嫌违法解除。”北京市两高律师事务所律师张红梅认为。
“在疫情环境下，国家对就业的立场和指导精神是提倡或间接要求企业不解雇员工。”郑爱青表示，在这个特殊时期，个人和单位都有困难，员工相对单位来说，处于弱势，单位不应该太苛刻。
单位和员工权益如何平衡？
疫情期间，在看护孩子和上班之间难以做到两全的，不只李芸一人。如果因此被解雇，该怎么维权？面对复工复产的多重压力，政策该如何平衡用人单位和劳动者的权益？
对此，姜明安认为，应该修改、完善17号文。保姆没办法上岗，需要自己在家照顾家人的情况很多，在无法兼顾工作时，要确保这些实际问题得到解决。
“应当将未入园婴幼儿纳入未成年子女需要看护的范畴，让这一部分劳动者请假有政策可依。”张红梅认为。
赵真表示，规则制定应基于充分、全面的调研，考虑到不同群体的利益诉求，对权利保持开放，注重规则的民主性，才能实现精细化，确保规则制定的科学性、稳定性。
“李芸和众多像她一样的人，既是劳动关系中的责任主体，又是未成年人法定监护的责任主体，政策需尽量平衡多方的权利义务。”北京天舵律师事务所律师孔祥舵认为，为了减少和避免纠纷，单位应提前和员工约定好疫情期间沟通和考勤要求。而减少劳资纠纷本身，就是在特殊时期对国家稳定与发展作贡献。
沈建峰表示，疫情期间，劳动者和用人单位利益冲突比较严重，更应当依法依规安排各项工作；企业运营面临困境，更需要劳动者和用人单位各尽其能，共渡难关。这对双方来说，是最基本的出发点。
“单位和劳动者如果只站在己方立场考虑处理问题，都很难站住脚。”郑爱青认为，这时候确实需要各方合作、互相关照。劳动者要想办法尽量配合单位，兼顾工作职责，有问题诚恳沟通，单位也要放下架子。双方最好能在最大程度上协商到位，尽量不要让劳动者丢掉工作，否则，对家庭、对社会都很不利。她还建议，劳动者尽量让父母帮忙带孩子，或找符合防疫要求的保姆，也建议配偶和单位协商，夫妻轮流居家办公带孩子，想办法渡过难关。
而对于李芸的遭遇，北京市劳动监察大队工作人员告诉记者，李芸有权申请劳动仲裁。
