□刑法溯及力中法定最高刑的确定只需考量刑法分则条款中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节，其他的量刑情节是在选择适用的法律后再加具体考量；追诉时效中法定最高刑的确定需要综合考量影响犯罪行为最终判处的法定刑幅度的所有量刑情节。

　　刑法溯及力和追诉时效制度均涉及法定最高刑的判断问题。众所周知，刑法中溯及力本质上解决“新”“旧”法律的选择适用问题，普遍遵循“从旧兼从轻”的适用原则。根据最高人民法院1997年12月31日发布的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，“处刑较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻；而法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。由此可见，新旧刑法处刑轻重的判断需要优先比较法定最高刑。刑法中追诉时效是指依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在法定的追诉期限内，司法机关有权依法追究犯罪分子的刑事责任；超过法定追诉期限，不应再追究犯罪分子的刑事责任。根据刑法第87条的规定，追诉时效的期限长短是以法定最高刑为计算标准，不同的法定最高刑决定不同的追诉期限（刑法第87条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准）。因此，追诉时效同样涉及到法定最高刑的判断。

　　那么，如何确定法定最高刑？刑法溯及力与追诉时效中的法定最高刑含义是否完全一致？是否需要兼顾考虑量刑情节对法定刑的影响？当出现共同犯罪或者犯罪停止形态的情况，对于从犯或者未遂犯、中止犯追诉期限的认定是否与主犯或者既遂犯一致？这些问题在理论上抑或在实践中均存在较大争议，有待进一步厘清。

　　“法定最高刑”对应的不同判断标准

　　所谓法定刑，是指刑法分则对各种具体犯罪所规定的刑罚种类和刑罚幅度。各法定刑幅度之间一般包括最低限度的法定刑和最高限度的法定刑，即法定最低刑和法定最高刑。根据通说，刑法中的法定最高刑具备以下两个特征：

　　其一，法定最高刑不是指对犯罪分子应当判决的具体刑期（即宣告刑），而是根据犯罪分子的犯罪性质和犯罪情节，与其所犯罪行相对应的刑法分则条文规定的处刑档次中的最高刑。换言之，法定刑是立法者确定的刑罚，有一定的刑种选择和幅度选择；宣告刑则是司法机关对案件处理时确定的刑罚，只限于特定的刑种和刑度。

　　其二，法定最高刑并非是指某一犯罪全部刑罚的最高刑，而是指某一犯罪中与该犯罪情况基本相适应的某一法定刑幅度的最高刑，即对犯罪分子应在该档幅度内处刑的档次最高刑。

　　应该看到，法定最高刑的确定取决于犯罪行为应当判处的法定刑幅度，而法定刑幅度的确定又离不开对量刑情节的考量。虽然刑法溯及力与追诉时效中的法定最高刑同样具备以上特征，但二者的含义并不完全一致，其中最本质的区别在于法定最高刑的确定过程中，对量刑情节的考量程度不同。

　　量刑情节与“法定最高刑”判断的关系

　　刑法中的犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。量刑情节是指犯罪构成事实以外，反映犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，并据以决定对犯罪分子处刑轻重或免予处罚的各种主客观事实，主要用于区分罪轻与罪重。而定罪情节则是指犯罪构成事实以内，对定罪起决定作用的一系列主客观事实，主要用于区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，数额犯通常是以犯罪数额作为定罪量刑的标准，其中“数额较大”属于定罪情节（也属于量刑情节），“数额巨大”或者“数额特别巨大”则属于量刑情节。当然，量刑情节除了包括刑法分则条款中直接决定不同档次法定刑幅度的加重或减轻情节之外，还应当包括刑法（即总则和分则条文规定）中对犯罪分子的量刑具有从重、从轻、减轻或者免除处罚作用的情节。例如，总则条文中的自首、立功、从犯、犯罪未遂、犯罪中止等情节；分则非法吸收公众存款罪条文中的“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”等情节。

　　笔者认为，不同的量刑情节对法定最高刑的判断应该存在不同程度的影响，理由是：

　　首先，无论是刑法溯及力抑或是追诉时效，对于法定最高刑的判断均要考量刑法分则条款中加重或减轻处罚的量刑情节。正如前文所述，法定最高刑的确定取决于犯罪行为应当判处的法定刑幅度，我们应该以刑法分则条款中直接决定不同法定刑档次的加重或减轻的量刑情节作为判断标准。此种量刑情节对法定刑幅度具有明确、直接的指引功能，进而决定幅度内法定最高刑的判断。因此，刑法中法定最高刑的判断首要考量的必然是刑法分则条款中直接决定不同法定刑幅度的加重或减轻等量刑情节。

　　其次，刑法溯及力与追诉时效在对法定最高刑的确定过程中，对刑法中规定的有关从重、从轻、减轻或免除处罚的其他量刑情节的考量应当区别对待。具体而言，刑法溯及力中法定最高刑的确定，无需考量对犯罪分子具有从重、从轻、减轻或免除处罚的相关量刑情节。与之相反的是，追诉时效中的法定最高刑则需要先对犯罪分子具有从重、从轻、减轻或免除处罚作用的相关量刑情节综合考量后再确定。

　　量刑情节在不同刑法制度中的考量

　　刑法溯及力本质上是选择法律适用的问题，而选择的标准应当是明确的、客观的。毫无疑问，法定刑是根据行为的社会危害性程度而设置的，它排除了犯罪分子的个人情况、犯罪后的态度等因人而异且又足以影响具体量刑轻重的因素。刑法溯及力关注的是刑法条文本身的客观轻重问题，其中涉及的法定最高刑只能依据刑法分则条款中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节进行确定，不应再同时考量其他可能影响最终判处刑罚的量刑情节。

　　刑法中追诉时效作为一种刑罚消灭制度，直接关系是否应当对犯罪分子追究刑事责任的问题。而判断应否对犯罪分子追究刑事责任，则需要综合考量能够反映犯罪分子所实施行为的社会危害性及自身体现的人身危险性的所有量刑情节。社会危害性大、人身危险性强的，必然对其适用较长的追诉时效期限；反之，追诉时效期限可以相应缩短。1985年8月发布的最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》曾明确指出：“根据所犯罪行的轻重应当分别适用刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉时效期限。”笔者认为，追诉时效期限的计算，应当遵循罪责刑相适应原则，也即实际期限的长短在度上应当与刑罚之轻重幅度相对称。如果综合考量所有量刑情节后，犯罪分子所犯之罪只可能适用相对较轻的刑罚，但却只依照分则条款中设置的刑罚幅度对其适用过长的追诉时效期限，显然有违罪责刑相适应原则。例如，对于因在共同犯罪中构成从犯或胁从犯，或者因犯罪未遂而减轻处罚的行为人，由于此时减轻处罚的依据在于其罪行的危害性或者不法程度较主犯或既遂犯更低，故应以降格后的法定刑幅度认定追诉期限。有观点对此持否定态度，认为自首、立功、从犯、未遂、中止等对犯罪分子具有从重、从轻、减轻或者免除处罚作用的量刑情节，是否存在以及是否可以从宽处罚都需要在案件侦查过程中逐渐查明，并得到法院最终认定，而追诉时效期限的长短以及是否超过追诉时效在侦查之初就需要确定。但笔者认为，这些量刑情节能否在侦查之初得以查明，并不能成为否定追诉时效期限的确定过程中需要同时考量这些量刑情节的理由。因为随着案件的进一步侦查，如果结合已经查明的量刑情节确认已经超过追诉时效的，对于已经追究的，完全可以撤销案件或者不起诉或者终止审理。

　　综上所述，刑法溯及力中法定最高刑的确定只需考量刑法分则条款中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节，其他的量刑情节是在选择适用的法律后再加具体考量；追诉时效中法定最高刑的确定需要综合考量影响犯罪行为最终判处的法定刑幅度的所有量刑情节。

　　（作者分别为华东政法大学教授、博士研究生）