在理论上和实务中，有关刑法第140条生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条所规定罪名（如生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，妨害药品管理罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣兽药罪等）的关系及具体适用，存在不少疑难问题。以生产、销售伪劣兽药罪为例，对于其与生产、销售伪劣产品罪的关系，对刑法第149条第2款“依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解和把握，生产销售未经批准但安全有效的兽药能否认定为犯罪等问题，存在一定争议。笔者在对生产、销售伪劣商品相关犯罪进行法益阐释和类罪比较的基础上，建议认定生产、销售伪劣兽药罪须厘清三个关系。
厘清秩序法益与个人法益的关系
犯罪客体（保护法益）是评价某种行为社会危害性及其程度的本质特征。生产、销售伪劣兽药罪的客体既包括兽药管理制度、养殖业的生产经营秩序，也包括消费者的财产权益；生产、销售伪劣产品罪的保护法益是产品质量管理制度和消费者权益，两者具有相同之处。不同之处在于，本罪更重视保护作为被害人的消费者之财产权益。因为，刑法第147条生产、销售伪劣兽药罪将“使生产遭受较大损失”作为罪量标准，而刑法第140条则将“销售金额”即将生产者、销售者所得或应得的违法收入作为定罪标准。两罪的定罪标准不同，意味着刑法保护法益的重点也不同。
实践中，被害人财产损失和犯罪人违法所得通常成正比关系，销售金额较大，也能够反映个人法益的受损害程度较大；但两者有时是不对应的，销售金额较大不一定造成较大生产损失，生产损失较大也不必然意味着销售金额很大。如果对此不加以区分，就会带来刑法适用上的困惑和认识误区。因此，司法机关在认定生产、销售伪劣兽药罪时，应将生产遭受的损失作为首要考虑的罪量因素，如果行为人没有造成较大生产损失，就不能认定构成该罪。在行为人没有造成生产损失或损失不大的情况下，则可根据刑法第149条第1款规定，即生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照该节第一百四十条的规定定罪处罚。在这种情况下，生产经营的秩序法益被置于刑法保护法益的重心，并通过销售金额罪量标准加以体现。
厘清伪劣兽药与假（劣）药的关系
生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售假（劣）药罪的构成要件存在本质区别，不应混同。从犯罪对象来看，虽然“兽药”也被称为“药”，但不属于药品管理法中的“药品”，后者仅限于人用药品与非药品。“人药”和“兽药”所反映的客体性质不同，前者是消费者的人体健康，后者是养殖企业或个人的财产利益。从构成要件来看，生产、销售伪劣兽药罪为结果犯；生产、销售假药罪为抽象危险犯或行为犯，定罪并不要求行为造成损害结果；生产、销售劣药罪虽然也是结果犯，但该罪以对人体健康造成严重危害为定罪标准，与生产、销售伪劣兽药使生产遭受较大损失的罪量标准也不同。
此外，应从实质层面进行限制性解释，对于形式上按假药论处但不可能造成生产较大损失的行为不认定为犯罪。生产、销售伪劣兽药罪属于标准的法定犯，认定该罪必须厘清行政违法和刑事违法之间的界限。在《兽药管理条例》第47条、第48条列举的认定“假兽药”和“劣兽药”的情形中，既有实质认定情形，也有形式认定情形。如果只是形式上认定为“假（劣）兽药”，而不具有实质上的社会危害性，则不应认定为犯罪，予以行政处罚即可。例如，行为人生产、销售的兽药属于《兽药管理条例》第47条规定“按假兽药处理”的第二项情形，即未取得相关批准证明文件生产兽药或者明知是上述药品而销售；同时，如果这种兽药不存在质量问题，不属于第48条规定的“劣兽药”，只“假”不“劣”，不会对养殖企业或个人造成生产损失，就不应认定为生产、销售伪劣兽药罪。如果该行为不具备妨害药品管理罪中“足以危害人体健康”的构成要件，也不应通过类推解释认定为妨害药品管理罪，将其作为一般违法行为予以行政处罚即可。当然，并不是所有生产、销售“假而不劣”的兽药行为都不应认定为犯罪，诸如生产、销售变质的、被污染的假兽药，造成生产较大损失或危及人体健康的，就可能构成生产、销售伪劣兽药罪或妨害药品管理罪。
厘清特殊罪名与普通罪名的关系
从法条关系来看，在刑法第141条至第148条中，第141条生产、销售假药罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪规定的是抽象危险犯，其他条文规定的是具体危险犯或结果犯，入罪门槛存在差异。如前所述，刑法第147条生产、销售伪劣兽药罪与第140条生产、销售伪劣产品罪的构成要件和罪量标准也是不同的，两者之间属于交叉竞合关系，而非包容竞合关系。有学者主张，应将其认定为想象竞合，笔者不同意此观点。两罪名并不是在所有情况下都属于特殊罪名与普通罪名（特别法条与一般法条）的法条竞合关系，生产销售伪劣兽药的行为可能存在单独构成生产、销售伪劣兽药罪或生产、销售伪劣产品罪的情况；只有在行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时销售金额达到5万元以上的情况下，该行为同时符合两个罪名构成要件，两罪名之间才属于法条竞合关系。因此，根据刑法第149条规定，应区分具体情况予以类型分析和认定：
如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成生产较大损失，销售金额也没有达到5万元的，则不予定罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成生产较大损失，但销售金额达到5万元的，根据刑法第149条第1款规定，认定为生产、销售伪劣产品罪，该条款属于提示性注意规定，不存在法条竞合的情况。
如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，但销售金额没有达到5万元的，认定为生产、销售伪劣兽药罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时，销售金额达到5万元以上，理论上一般认为，应按照法条竞合“特别法条优于一般法条”的适用规则，以特殊罪名即生产、销售伪劣兽药罪论处。然而，刑法第149条第2款规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，与法条竞合的适用规则相出入。针对不同的个案而言，如果生产、销售伪劣兽药罪属于较重的罪（如造成养殖生产严重损失），与法条竞合下适用特殊罪名的处理结果相同；但如果生产、销售伪劣产品罪属于较重的罪（如销售金额巨大），则与法条竞合的适用规则相冲突。对此，笔者认为，只能将刑法第149条第2款理解为法律拟制规定，即刑法将理论上属于法条竞合、需要适用特殊罪名的犯罪行为，拟制规定为想象竞合犯，即“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
在适用刑法第149条第2款的法律拟制规定时，应予以实质限制解释，以贯彻罪刑法定和罪刑均衡原则精神。具体来说：如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大、生产损失刚达到定罪标准的，应以生产、销售伪劣兽药罪论处；如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大，同时养殖生产损失重大，犯罪人所得与被害人损失的罪量评价难以区分时，应以“特别法优于一般法”的原则，以生产、销售伪劣兽药罪论处，而不应认定为生产、销售伪劣产品罪；在生产、销售伪劣兽药销售金额较大、养殖生产损失重大、两者罪量评价相差较为悬殊的情况下，则应“依照处罚较重的规定”，以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚。
（作者为华东政法大学教授、博士生导师）
